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新冠疫情期间企业在无力偿债状态下的经营风险与规避措施

新型冠状病毒(简称“新冠”)疫情使澳洲不少企业客源减少、业务减少、收入减少,进而造成财政困难。在这个环境下,公司董事须密切注意公司的财政状况和业务活动,避免公司“在无力偿债状态下经营”(insolvent trading)。因为根据澳洲《2001年公司法》(简称《公司法》)规定,企业在无力偿债状态下经营,董事须负上个人责任。

本文将简要介绍公司在无力偿债状态下经营的概念、法律后果、规避措施和抗辩手段,并介绍新冠疫情期间的特别免责规定。

什么是在无力偿债状态下经营?

公司能如期偿付其所有债务的,属于“有力偿债”(solvent),否则就属于“无力偿债”(insolvent)。

公司如发生下列情况之一,就属于在无力偿债状态下经营:

  1. 公司在无力偿债的状态下产生债务;
  2. 公司因产生债务而变得无力偿债

公司在无力偿债状态下经营的起因,除包括一般意义的债务外,还可包括其他产生“债务”的行为,例如派发股息、回购股份、发行可赎回优先股、资助某人购买公司股份等。

董事有责任防止公司在无力偿债状态下经营

公司董事在担任董事期间如未能防止公司在无力偿债状态下经营,就违反《公司法》有关规定(这种情况下的董事简称“违规董事”)。违规董事可招致民、刑事法律责任,视具体情节而定。

董事未能防止公司在下列情况之一产生债务的,须负上民事法律责任:

  1. 董事知道有理由怀疑公司在产生该债务时属于无力偿债,或由于产生该债务而陷入无力偿债;
  2. 让一个合理的人担任与该董事类似的职位,并且面对该公司的状况,他会知道有理由作出上述怀疑。

如符合下列条件,公司董事更需承担刑事法律责任:

  1. 公司在产生债务时属于无力偿债,或由于产生该债务而陷入无力偿债
  2. 董事怀疑有上述情况,但未能阻止公司产生该债务
  3. 董事未能阻止公司产生债务,涉及不诚实的行为。

公司在无力偿债状态下经营,董事有何法律责任?

违规董事可能会面对澳洲证券与投资委员会(ASIC)、公司、破产清算人或债权人的法律行动。法院可针对违规董事颁布多种命令,包括:

  1. 补偿令(compensation order):责令违规董事补偿公司或债权人;
  2. 上缴所得令(relinquishment order):责令违规董事向联邦政府上缴违规所得;
  3. 罚款令(pecuniary penalty order):向违规董事罚款,最高5000罚款单位(目前价值105万澳元)或违规所得的3倍,以较大者为准。

如涉及刑事责任,违规董事除罚款外还可被判入狱,最高刑期5年。

此外,违规董事面对的法律后果还包括:

  1. 该董事如无力支付补偿令、上缴所得令的金额或罚款,可被宣布破产;
  2. 董事破产或遭刑事定罪的,可被剥夺管理公司的资格。

如何避免公司在无力偿债状态下经营的法律责任?

公司董事开始怀疑公司无力偿债的状况或可能性后采取行动,该行动有合理可能为公司带来良好效果的,就可能免除该董事的责任,因为公司在董事采取有关行动后产生的债务,可不视为让公司在无力偿债状态下经营的债务(简称‘违规债务’)。

董事所须采取的行动包括:

  1. 了解公司财政状况;
  2. 针对公司管理人员或员工的不当行为采取适当措施,防止其破坏公司的偿债能力;
  3. 采取适当措施确保公司做好财务记账;
  4. 咨询专业意见(须向专业人员提供足够信息);
  5. 制定、实施改善公司财政状况的计划,例如公司重组。

此外,董事须确保公司继续支付员工薪酬福利以及报税。

新冠疫情期间的特别免责规定

《公司法》第588GAAA条在2020年3月25日生效,为期暂定6个月(以有关规例为准),旨在为新冠疫情期间企业在无力偿债状态下经营的情况提供免责条款。在该条规定生效期间,公司在日常业务过程中产生的债务,不视为违规债务。

公司如发生在无力偿债状态下经营,董事有何抗辩理由?

公司如在无力偿债状态下经营,董事可依据的抗辩理由包括:

  1. 董事有合理理由预期公司在产生违规债务时有力偿债,而且即使产生该债务也可保持有力偿债;董事如合理地相信他人提供的信息,而该人有能力并且能可靠地提供公司偿债能力信息的,可属于上述“合理理由”;
  2. 公司产生违规债务时,董事因疾病或其他充分理由没有参与公司管理;
  3. 董事采取了一切合理措施防止公司产生违规债务。

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