未经许可的录音录像，可否作为证据使用？

在私自录音的法律风险，你知道吗？中，我们讲到了未经对方许可的录音录像可能会造成严重的刑事违法后果。现实中，不少朋友未经对方同意私自录音的目的是为了在未来的法律诉讼中保存证据。这样做的朋友需要确保自己的录音录像属于上篇所说的“合法例外”，否则录音录像证据会被法庭归为不合法证据。我们在上期举了一个商业纠纷场景中的“合法例外”的例子。本期，我们结合婚姻家庭法律的场景，说一说什么样的录音录像在婚姻家事案件中才是“合法例外”的证据。

在离婚案件的抚养权纠纷中，如果一方为了保护孩子的利益和自己的抚养权利益，对配偶之间的日常生活对话进行录音，属于合理且必要地保护自己的合法利益。澳大利亚家事法院在案例Huffman & Gorman (No 2) [2014] FamCA 1077中认为，为了保护孩子免受家庭暴力或者父母造成的精神伤害，确定配偶中谁更适合承担抚养权的问题在离婚诉讼中极为重要，此问题也是离婚当事人的核心利益，因此该案配偶一方对相关谈话录音合理合法。

录音的合法性，还要综合考虑录音时双方的身份关系，录音的场合和录音内容。在离婚纠纷中，如果一方配偶已经不在另一方的家中居住，私自安装监控设备侵犯另一方的隐私取得的录音录像就可能属于违法取得。家庭法案例Gawley & Bass [2016] FCCA 1955 中法院就认定已经搬离前妻住宅的父亲私自安装录音设备属于非法，因此取得的证据不予以采纳。这个案件的还有值得注意的地方，就是如果录音录像属于非法获得，即使不直接提交非法的录音录像证据，根据录音制作的文本证据（affidavit）也会被法庭排除不予采信。

需要澄清的是，录音作为证据并不一定要求合法才能被法庭采纳。即使录音的采集违反了相关的州法，法庭依然有权采纳录音作为判案证据。作为举证方，录音者必须证明采纳该录音给司法公正带来的证据价值大于非法录音造成的损害。例如，家庭法院在案例Gin & Hing [2019] FamCA 779 中就说为了孩子的最大利益，即使录音非法，法庭也可以予以采纳。

有些读者可能有这样的疑惑：如果不能确定自己的录音证据是否涉及违法行为（如违反禁止私自录音的规定）时，向法庭提出证据是否会招致对方的报警，乃至刑事惩罚呢？其实大可不必担心，新州的证据法规定，在当事人拥有的证据可能证明其犯有其他罪行时，当事人可以拒绝提供证据。即使法庭要求当事人提供证据，法庭也会提供一个法庭证书保护提供证据的当事人免遭该证据引起的刑事指控（Chao v Chao [2008] NSWSC 584）。

简单总结一下，在澳洲未经同意对私人谈话录音一定要谨慎，最好在录音之前咨询律师的法律意见。如果未经咨询律师就录音也没有关系，如果符合法律规定录音依然是可以在诉讼中使用的。

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